自由意志德语 不作为因果关系判断中的自由意志与规范假设

其实自由意志德语的问题并不复杂，但是又很多的朋友都不太了解不作为因果关系判断中的自由意志与规范假设，因此呢，今天小编就来为大家分享自由意志德语的一些知识，希望可以帮助到大家，下面我们一起来看看这个问题的分析吧！

【作者】喻浩东（上海交通大学凯原法学院助理教授[博士后]、法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2022年第4期。因篇幅较长，已略去原文注释。

心理因果关系与规范论的归责路径

可以看到，在此类案件中，直接决定损害结果是否会发生的并不是先行为人怠于履行自身义务的不作为，而是介入的第三人（或被害人）在意志自由的支配下所作的内心决定，因此不难想到，先行为人是否要为损害结果承担不作为犯的刑事责任，或许取决于这里是否存在一种心理性的不作为因果关系，也即，由于先行为人怠于以作为的方式向第三人（或被害人）施加心理性的影响，从而因果性地导致后者实施了直接造成结果发生的行为。对此需要回答两个问题：一是，对于施加心理性影响的过程，能否认为存在一种引起与被引起的因果关系？二是，倘若承认这种新的因果关系类型，那又该以何种标准认定其在具体个案中的成立，并得以将损害结果归责于行为人呢？

（一）承认心理因果关系为新的因果类型

自由且有责任能力的个体，是现代国家不可或缺的一个规范性假设。基于此，旧溯责禁止论认为，如果一个意志自由的人开启了一个全新、独立的因果序列，那么原有的因果流程就被中断了，因为自由和有意识地指向结果引起的条件才是结果出现的原因。据此，先行为人所施加的心理性影响就无法因果性地引起后行为人实施符合构成要件的行为，因此也就无需对后行为人所导致的结果负责。可是，不论是德国还是我国，都没有人会否认教唆犯和（心理性）帮助犯需要为正犯所造成的结果负责，而最为重要的负责前提便是教唆或帮助行为与实行行为之间的因果关系。显然，上述因果关系论意义上的溯责禁止早已过时。溯责禁止理论的发展历程表明，尽管仍可能在后行为人实施故意或过失行为时，否定前行为人的故意或过失责任，但排除归责的理由却不再是因果关系的中断，而是援引了信赖原则、规范保护目的、风险升高、社会相当性等规范性标准。

问题是，这种心理性关联是否可被称作心理因果关系？不同学者对此持有歧见。一部分学者主张所谓非因果的心理性关联。科里亚特（Koriath）认为，用合法则性来描述心理性过程并不正确，因为沟通交流过程不可能由自然法则来决定。受到哈特和奥诺尔的启发，他主张对于人际交往的心理过程适用非因果性的归责原理。贝恩斯曼（Bernsmann）也指出，将目的、动机等要素看成是因果决定论范畴，不仅违背了刑法中的责任原则，也使得在澄清事实时仅赋予诉讼参与人以客体的角色。他倾向于认为，在人的意图与举止之间存在的那种逻辑关系，不是休谟意义上的原因与效果间的因果关系。佩雷斯?芭芭拉（Perez-Barbera）则别出心裁地以“决定性”这一上位范畴统摄了因果性、统计性和目的论三种决定论类型。他认为，因果关系总是只能与物理意义上的“力”联系起来，这种“力”要能够单向地改变外在世界的形态；而目的、动机等目的论要素则无法以因果性方式加以解释，只能作为统计性决定论的下位类型。

另一部分学者认可心理因果关系，只是对该因果关系是否具备法则性有不同看法。恩吉施作为合法则性条件说的提倡者，认为在人的心理性过程中仍然存在一种法则性关联，即他所称的动机惯习的认知（KenntnisderMotivationsgepflogenheiten）以及与此相关联的特定类型的决定与行为方式之间前后接续的规律性。萨姆森（Samson）干脆说，这就是一种可查明的因果法则，因为当前后行为人间有交流时，后者或多或少会在前者的影响下产生对未来行为的想象。希尔根多夫反对将这种因果关系解释为决定论的，因为这与德国刑法基本原则之一的意志自由相违背。他主张在心理因果关系的场合适用统计法则，例如，某人被特定的欺骗行为所欺骗的可能性大于50%。面对可能的异议，他认为原则上无须在给定的情况下确定待解释事件出现的概率大小，法律适用者只需要以其所具有的日常生活经验作为合法则关系的基础。

相反，罗克辛和普珀均否定了这种因果关系的法则性。罗克辛指出，在自然法则支配的关联性中，将法则运用于个案就能够对结果做出预测并将其解释为被特定事件所决定的。但在法学的因果关系检验中，并不牵涉到对某个决定进行预测或对其产生方式予以解释。足够的是，在事后查明行为人所施加的精神性影响促使正犯或被害人做出了侵害法益的行为。换言之，结果产生的必要条件并不一定建立在法则之上，但与被因果性决定的结果一样可以得到证明。普珀则强调了不同类型因果关系之间的区别。她认为我们必须放弃统一的因果概念之幻想，应当在严格的因果法则和统计法则之外寻求另一种原因与效果间的关联。条件公式在这里是不起作用的，因为其适用以行为完全受到一般法则决定为前提，但是无论是法官还是国家都无权将公民作为一个被决定的机器来看待。对于一个公民来说，他是出于自由意志做出了某个决定，还是在受到欺骗、恐吓或其他心理性强制的情况下做出了该决定，区别显然是很大的，因此，不能用一个假设的选择去替换一个实际做出的决定，否则就等于在剥夺公民的自由决定权。

上述观点在结论上的差异并不显著，关键在于我们是否要让法学上的因果关系概念从属于自然科学或者哲学。倘若放弃从属性，提倡刑法因果关系服务于刑法的目的和功能，那么在坚持人的意志自由的前提下，就应当承认心理因果关系是一种新的因果类型，只是要发展出区别于合法则条件说的另一种非法则因果关系的判断原理。

（二）作为的心理因果判断：优势信息下的行动理由提供

心理因果关系的判断标准之探讨，最先是从作为形态开始的，也就是行为人通过信息的传递对第三人或者被害人积极施加了心理性影响的情形。以诈骗罪的心理因果关系认定为例，德国司法判例当前沿用了条件公式，但其不当结论遭到学者的诟病，被认为不如回到先前的共同原因说。与之类似的是，我国司法实务着重正向考察条件关系，实质上也采取了共同原因说。不过也有不少辩护意见提出，行为人要在信息上占据优势地位，不然就应以被害人并未受到心理性影响为由否定因果关系。

1.德国司法判例：共同原因说之提倡

预备文官案：一个预备文官请求一个商人给其提供2000马克的贷款，而这个商人显然将他当成了法官。该预备文官虚假声称，他只是短时间内亟需这笔贷款，因为他正等待着不久将发放的矿井股份的红利，另外他有钱的父亲还会给他一笔钱。在针对该预备文官涉嫌诈骗罪所开启的刑事程序中，该商人解释道，他也是商事法院的法官，就算他知道该预备文官不是法官、而仅仅是一名预备文官，以及就算该预备文官没有在他面前撒下有关矿井股份和一个有钱的父亲的谎言，他也会贷款给他。

在“加拉维特案”中，联邦最高法院曾以“一群无药可救的癌症病人，他们被迫去‘抓紧每一根救命的稻草’，他们中的一部分人无论如何也仍然会做出购买的决定”为由，否定了诈骗罪的心理因果关系。显然，联邦最高法院考察的并非真实的心理因果流程，而是在行为人实施合义务替代行为的前提下的被害人的假设决定。可是这样做的后果便是，由于我们并未掌握任何可以决定这种流程的因果法则，所以无法声称，倘若一个无药可救的癌症病人知道了有关加拉维特的真相，他又会做出何种决定。如果非要去纠结于这个问题的答案，那估计就只剩下按照疑罪从无原则做出有利于诈骗行为人的解释，即该病人就算知道真相也还是会购买药品。这样就等于，行为人为了获利，就可以肆无忌惮地欺骗无药可救或持怀疑态度的病人们，而不会遭受刑法的制裁。这难以让人接受。

相反，在“预备文官案”中，联邦最高法院没有考察假定的因果流程。其以如下的理由肯定了因果关系：“这并不取决于，该理由对于商人给被告提供一笔钱来说是否充分。事实上正如判决中所查明的或至少是所预示的那样，商人之所以给被告人钱，是因为他相信了被告所作的虚假陈述。只要这对于他借钱来说起到了共同决定的作用，那么即便存在另外一个动机，该动机不会被认识错误所动摇并且可以单独引起他做出同样的决定，前述缘由也并不会因此就丧失其法律意义。”联邦最高法院采取的这种观点被称为共同原因说，其考察的是被害人因信赖行为人的陈述而做出财产处分行为的真实因果流程，至于假定的因果流程，即被害人是否会出于另一动机做出这一财产处分的决定，则被认为对于该真实因果流程而言无关紧要。

2.我国司法实务：正向条件判断+信息优势说

苏荣飞诈骗案：被告人苏荣飞经与苏玉坤等合谋实施“购车退税”诈骗后，分别组织被告人苏淑清等人，在福建省厦门市三处地点，由被告人苏荣飞提供诈骗用的手机、电话卡、银行卡号及其非法获取的车辆有关信息、车主联系电话等，被告人钟丽琼等人利用被告人苏荣飞等转交的上述信息，冒充相关车管所工作人员致电被害人江某等人，谎称购车后可退税并提供所谓“国税局”的电话号码，再由被告人苏玉坤等人冒充国税局工作人员接听被害人回拨的电话，进行进一步欺骗，并诱骗被害人在自动取款机上操作所谓的退税款相关步骤，致使被害人等32人银行存款计519151.08元被骗。

杨云廷诈骗案：被告人杨云廷使用同学王某1的身份证在浙江省永康市某路开了一家中国体育彩票实体店。被告人使用该身份证和银行卡，并提供中国体育彩票实体店的代销证等，通过北京博乐互动科技有限公司申请加盟了“87彩店”，且自己给加盟店起了名字为“阳光竞彩店”。之后使用被告人提供的邀请码在“87彩店”手机APP注册成功的客户就属于其客户了。2018年4月，被害人石某通过微信联系到被告人，让其在“87彩店”以代买体育彩票的方式投注球赛，石某共通过支付宝或银行卡转账给杨云廷1447773.75元，被告人将收到的部分资金用于体育彩票实体店出票，其余部分在未经被害人石某同意的情况下将其中的562411.29元投注于英国的一个“188金宝博”外围网站，非法获利20万元。

在前一个案例中，法院综合评判认为，“被害人桑某等十人陈述的诈骗电话号码在公安机关串号反查的电话号码中均有显示，能够对应相关的被告人，且上述被害人在即时报案笔录中均陈述是根据诈骗电话的提示操作，导致被骗。故认为，上述被害人的被骗与相对应的被告人之间存在刑法上的因果关系，可以认定”。其中，“根据电话提示操作，导致被骗”是一种正向的条件关系判断，而且实质上也是采取了共同原因说，因为被骗人是否出于其他动机处分财产，在所不问。

在后一个案例中，辩护人却对公诉机关指控其构成诈骗罪提出了异议：“本案杨云廷系接受石某的委托代其购买彩票，在该代理行为中，购买彩票的金额、比赛场次、下注哪支球队均是由石某本人决定，而且下注时比赛国内的实时赔率作为公开信息石某本人也心知肚明。换言之，如果没有杨云廷的介入，由石某本人根据自己的意愿亲自购买彩票，也会导致与今天毫无二致的结局”。尽管法院在判决结论中是以被告人缺乏非法占有的故意否定了诈骗罪的成立，但辩护人所称“石某本人决定，公开信息心知肚明”无疑表明，被告人没有基于认知优势对被害人形成信息操纵，这自然是诈骗罪因果关系不成立的关键理由。

3.判断标准提炼：信息优势下的行动理由提供

在作为心理因果关系的判断中，应当将德国和我国实务的观点结合起来，提炼表述为“信息优势下的行动理由之提供”。一方面，正如普珀所言，我们之所以做一件事情，要么因为这样做是对的，要么因为这样做是合目的的，这些行动理由对我们来说必须是明确的，而正是自由决定使得我们选择将什么作为行动的理由。每一个为他人做出决定提供了理由的人，当他人正是基于此种理由而做出决定时，也就和该决定之间存在因果关系。即便他人做出这一决定还有别的理由，这一结论也成立。另一方面，信息优势的存在是必要前提。施蒂宾格（Stübinger）指出，信息归因的成立常常是以信息提供方存在认知优势为基础的，尤其是当信息接收方的决策依赖于提供方时。之所以有依赖关系，就是因为接收方对特定信息一无所知，因此他看不到该信息将造成的差异。当信息接收方同提供方存在相当的认知能力时，我们就很难认为后者的信息为前者的决定提供了理由。此时应当基于被害人的自我答责排除行为人的责任。

（三）不作为的心理因果判断：合义务行为假定+自我决定权剥夺

按照上述信息归因的思路，似乎可以认定前述案例2中的心理因果关系。在该案中，车间负责人由于履职过失而向工厂主报告了错误的车辆刹车信息，形式上属于积极地施加了心理性影响的情形。而且，尽管该负责人自己并没有实际认知到该车辆刹车的真实情况，但他相对于工厂主来说，更有可能认知到导致事故发生的车辆后轮轴制动鼓的缺陷，因而具有信息优势。接下来则要去询问工厂主，他从车间负责人那里接收的错误信息是否在其决定中起到了作用。这一问题的答案或许也是肯定的，因为工厂主之所以会做出准许继续使用的决定，通常就是基于车间负责人所提供的不完整信息。

然而，由于归因总是为归责服务并且受到归责目的的制约，因此值得质疑的是，上述归因的方法是否契合了归责的需求呢？答案恐怕是否定的。如果按照信息归因的判断方法，将关注的重点放在车间负责人所提供的错误信息与工厂主所做的错误决定之间，那么其目的必然是要为车间负责人的过失作为犯归责提供事实基础。可是，单纯过失地引发他人做出错误的决定，并不能为过失作为犯的结果归责提供坚实的理由：刑法上的注意义务是维持公民遵守规范之能力的辅助规范，履行注意义务主要是为了避免给他人法益直接造成某种法律禁止的损害，而并不包括避免引发他人做出侵害他人法益的错误决定。在过失教唆和帮助均不可罚、且过失间接正犯未能得到普遍认可的情况下，就无法将法益损害的结果归责于车间负责人的过失作为。正如法院判决所示，审查的重心应当置于车间负责人未能提供正确信息的不作为之上。

更为重要的是，对于前述的案例1和案例3来说，这种作为的心理因果判断标准就毫无用武之地了：当皮革喷雾剂的零售商或者卫生主管当局完全没有接收到来自生产商或血库副所长的任何信息时，我们也就无法通过询问后者的方式来认定，该产品信息是否在后者的决策当中起到了作用。此处存在的并不是一个可描述的真实的心理因果流程，而只是一个潜在的心理因果流程。那么，针对这种不作为的心理因果流程，应当采取何种标准判断其因果关系呢？以下分别论述第三人和被害人介入情形下的判断标准。

1.第三人介入的场合：合义务行为的假定

行为人能否通过履行作为义务来避免结果的发生，其不确定性正是在于第三人决定的不确定性。对此，雅各布斯曾指出，我们在理解世界的时候，应该以它现有的样子为基础，但如果要对它未来的样态进行预测，那就只能从所有人符合规范的行为出发。据此，当不确定第三人将会在另一种情境中做出何种决定时，就应当假定他会做出合乎义务的决定。金德霍伊泽尔也就此分析到，要思考的是，我们究竟是在一个事实上的世界还是在一个规范性组织的世界当中审查结果避免可能性的问题。如果是在一个规范性组织的世界当中考虑这一问题，那么这一世界的样貌就是符合法律的规范性期待的。显然，刑法中的法益保护，只能在以规范性组织的世界中使得责任的归属成为可能。当通过规范进行法益保护时，倘若基于一个替代性的规范违反而允许法益侵害，那就让人无法接受。

德国司法实务首先在义务违反竞合的情形中明确适用了这种规范论的结果避免可能性的审查方法。如政治局案：被告人曾经是民主德国政治局的成员。他们就任的时候，针对两德边境所制定的边境管理制度已经生效了。在他们任职的这段时间内，为了阻止所谓的越境行为，边境士兵执行了射杀命令，杀死了好几名避难人员。为此，政治局的成员们被判承担故意杀人罪的刑事责任。联邦最高法院认定，射杀难民的边境士兵只是执行命令的工具，真正要为难民之死负责的是作为命令发布者的政治局成员。他们被视为不作为的间接正犯，理由是作为保证人，他们负有义务随时废除这种边境管理制度，或者从宽对待越境之行为，以致边境地带不再发生死亡事件。对此，每一个政治局成员都有义务随时去为形成一个废除该项制度的决议而争取、呐喊和投票。可是没有一个成员做过这样的努力。对于每个成员的不作为与难民死亡结果间的因果关系，联邦最高法院在判决书中提出过一种可能的论证理由：“对于不作为犯的‘准因果关系’的判断，只能依据规范性的标准。在这一关系当中，应当假定其他平行的保证人实施了合法之行为；因为法律是以他们遵守规则为出发点的”。之所以要做这样的假设，是因为“每一个成员都不允许援引这样的理由为自己开脱，也即，尽管自己努力促成集体决策达成，但却在争议情形中因其他人的多数票无功而返”。

不过，这里之所以能够假定其他平行的保证人会实施遵守规范之行为，是因为并未发生其他保证人实施违法行为的事实。倘若真的有平行的保证人实施了违反规范的行为，那就不能反事实地假定其仍会实施合乎规范的行为，以此来做出不利于行为人的认定。实际上这种强调与刑法中的信赖原则是具有内在一致性的：信赖原则意指行为人对于行为时有权假设其他社会生活参与者会尽其规范上之义务，因此行为人在此一信赖基础上所为之行为并非不法。在这种意义上，对于他人实施合乎规范之行为的期待，会作为社会生活参与者制定自身行动计划的前提，只要对方没有实际实施违反规范的行为，该社会生活参与者就也应当以遵守规范为行动的基础。但是，如果他人违反规范的事实已经非常明显（可以清楚地预见或者已经实际发生），同时行为人也有充分时间可以采取适当措施以避免发生法益侵害结果，那就不得以信赖对方仍会遵守规范为由，以免除自己的责任。对信赖原则所做的这一限制，无疑是表明，社会生活参与者在以规范作为自身行动的指南的同时，无法脱离现实世界的事实基础，因为规范必须要在现实世界中加以运作，符合规范之行为方式的设定必须要以现实中发生的情境为依据。因此有论者指出，当被信赖的对方违反了规范之时，他就不再认可将规范作为行动模板，那么对于行为人来说，继续以此丧失认知性基础的对方行为来为自身行为提供规范性的定位，便是毫无意义的。

基于此，当被信赖之人破坏了信赖基础时，信赖他的人就必须独自承担解决交往冲突的任务。换言之，因对方的规范违反而产生了要求行为人弥补其违法行为的次级义务。既然如此，当能够被信赖之人尚未违反规范之时，行为人更是不能以对方假定的义务违反为由为自身违反义务的罪责开脱。在不清楚其他社会生活参与者将要实施何种行为时，行为人只能先自己实施合乎规范的行为，以为信赖原则的援引提供起码的事实基础——当他自己都没能履行好自己的义务时，就不能够期待由自己所创设的危险能够被他人所消除。尤其是在分工合作的义务共同体中，避免法益受到侵害的义务，常常必须由处于分工关系中的多人共同履行，任何一人的义务违反都可能导致阻止法益受损的努力付之东流，在此情形下就必须要求每一个负有法益保护义务之人都必须尽其所能，而在判断每一个保证人的义务违反关联性时，也只有做出如此合义务的设定，才不至于造成集体不负责任的荒谬结论。于是，普珀提倡在此种场合引入自然法则之外的法律法则作为归责之基础，也就是在做出因果解释时以其他参与者会遵守自身义务为规范性前提。

按照这种合义务假定的判断方法，在前述的案例1中，就应当假定在喷雾剂的生产商发布了召回决定的情况下，零售商们会合乎义务地不继续销售可能损害身体健康的喷雾剂给消费者，从而较为确定地阻止法益损害结果的发生。尽管如前所述，销售者基于纵向分工的机制，原则上仅对于自己支配范围的产品负有必要的贮存、包装、运输和咨询等义务，然而一旦其接到了生产商所发布的缺陷产品召回决定，就负有义务去阻止这些产品流入消费者的手中。正是这一保护者保证人地位的存在使我们可以做出上述合义务的假定。所以尽管被告人为自己辩护道，召回决定通常情况下都不会被遵照执行，但联邦最高法院仍然正确地驳回了这一辩护意见。它只是怠于为这一驳回提供如上理论根基而已。在案例3中，初审法院已经提及联邦最高法院在案例1中创设的原则，认为副所长不能以即便自己努力去促成上级机关的决定也可能失败为由而免责。当只有通过多名参与者的共同努力才能促成阻止损害所要求的措施时，那么每一个违反自身参与作用之义务，未对此做出贡献者，都与不作为之间存在因果关系。这一认定结论是基于规范性而非事实性的理由，因为没有实际发生的救助者的行为决定是不确定的，这种不确定性具有其固然性，因此并不受制于罪疑惟轻原则。但是案例2的情形则有所不同：当运输企业的老板知晓了卡车前轮的刹车系统存在问题时，就已经负有义务停止该车的继续使用了。因此我们似乎无法再假定，如果他知晓了刹车系统整体失灵的信息后会做何种反应。不过，由于刹车系统整体失灵的信息构成了另一个可能的自由意志决定的基础，所以还是可以规范性地假设老板在获知这一信息后仍然会合乎义务地停止运输汽车的使用。

2.被害人介入的场合：自我决定权之剥夺

上述不作为因果关系的讨论并不完整。“皮革喷雾剂案”中仅仅涉及了缺陷产品召回案件的情形之一，即缺陷产品仍然处于销售者的控制范围。但在现实当中大量发生的却是，缺陷产品已经流入消费者的手中，脱离了销售者的可控范围。于是，因果关系认定的问题又多出一个层次：当销售者合乎义务地执行召回决定时，消费者是否就会停止使用缺陷产品，从而避免法益侵害结果的发生？这似乎同样取决于消费者在具体情境中的自由决定：他很可能没有关注到缺陷产品的召回通知，或者，他已经关注到了该通知但并不配合召回行动，又或者，他立即将缺陷产品退回了销售者那里。这里同样不存在任何经验法则以决定消费者究竟会做出哪种决定。但与销售者不同的是，消费者并无义务去配合送回有缺陷的产品，因为并不存在“理性对待自己的法益”这种法律诫命，所以此时就无法以假定消费者会合乎义务送回缺陷产品的方式去检验不作为因果关系。而且，即便我们认为消费者负有某种自我保护的义务，但根据自我答责的法理，有意识地实施自我危害原则上会阻却行为人的责任。这和生产商不能援引零售商可能的义务违反为自己开脱罪责并不相同。

此处的问题是，当一个行为不是妨碍了他人的义务履行，而是和被损害人自己的防范措施有所关联，且不执行这个防范措施则被损害人面临危险且该危险随后在结果中实现，该如何论证这一行为与损害结果之间的因果关系？对此，普珀提出在法律规则之外认可将智慧规则（Klugheitsregel）作为论证行为人行为和结果间合法则关联的基础——不去有意地实施自我危害，是一个智慧规则，人们通常会遵守这一自我保护义务。倘若被害人基于完全的自我决定违反了这一规则，造成了自身的法益损害，那么这一危险实现的因果流程就会超越先前由行为人的义务违反所开启的因果流程。但前提是，被害人必须拥有在自由意志前提下做出自我决定的可能性，因此他有权要求负有义务之人为其提供充足的信息以作为决定之基础。倘若该负有义务之人违法地怠于履行信息告知的义务，就剥夺了被害人基于自我决定违反智慧规则的可能性，那么他就无法援引被害人就算知晓完整信息也会做出损害自身法益的决定而为自己开脱罪责。

德语区刑事审判实践中曾多次涉及类似的问题。滑雪电影案中，被告人博格勒是轰动一时的滑雪电影的制片人。他预备和一群滑雪选手去一个受到雪崩威胁的高地山谷拍摄影片。但在出发那天，他得知这一区域将可能发生极其严重的雪崩，却并未将这一信息完整转述给这些演员们。于是，尽管演员们知晓了部分警告信息，他们仍然决定前往该危险区域，结果好几个人在雪崩中不幸遇难。瑞士联邦法院事后判处该制片人构成过失杀人罪。煤气接口案中，被告经营了多个建筑工队，其中有些也在压力作用下安装煤气接口。由于煤气网的经营仍然是供应富含一氧化碳的城市燃气，因此就存在一个规章制度，规定在进行这样的施工、特别是在竖井中施工时，必须戴上防毒面具，因为燃气重于空气，因而在竖井内部会聚集起来。可是被告违反既有规定、没有给他的建筑工队中的每个人都配备防毒面具，而仅仅是给所有人配备了唯一一个防毒面具。由于没有佩戴任何防毒面具，被害人在竖井中于压力作用下安装煤气接口时窒息而死。事故发生时，防毒面具被放在另一个地方，而这个防毒面具本应被取来使用。

在前一个案例中，遇难的滑雪选手们事先并非对于雪崩的危险毫无所知。他们想要去往的高地山谷常年因雪崩危险而被封锁，在山谷的入口处就立有明确的警示标牌。但这些滑雪选手们对其视而不见，因此他们违反了自我保护的义务，在一定程度上构成了自我答责的自我危害。因为按照智慧规则，一个理性的滑雪选手不会去忽视滑雪缆车运营商的警示标识。那么，是否能够以这些选手有意识的自我危害来排除电影制片人的过失责任呢？答案恐怕是否定的。原则上说，以被害人自我答责排除行为人的不法，其前提在于不存在认知上的劣势，否则当后者有义务消除前者认知上的劣势时，就无法辩称，即便前者获得了完整的危险信息也会做出相同的自我危害决定，因为他剥夺了前者做出这一自我决定的机会。因此，瑞士联邦法院的判决最后也简短地说道，除非制片人不仅告知了选手们他已经知晓的危险信息，而且也告知了他原本基于谨慎义务应当获取的信息，不然就不能援引后者事实上并未做出的自我危害之决定为自己开脱罪责。法院做出的事实认定也表明，电影团队早已决定谨小慎微地行事，想要尽可能避免陷入危险。所以制片人缺乏责任心，因而要为自己的不作为承担共同责任。

在后一个案例中，被害人同样违反了自我保护的义务，因为他本应当花时间去取回防毒面具。但是，该职责违反之所以发生，原因正在于防毒面具没有发放到被害人手中，而本该对此负责的是企业主。然而，审理此案的瑙姆堡州高等法院要求查明如下事实：“如果有防毒面具可供使用的话，那么被损害人是不是近乎确定会在工作前佩戴它”。这一事实是无法查明的，因为装配工人会在另一种情形中（即有充足的防毒面具可供使用）做出何种决定，本身就是非决定论的。应当基于企业主违法剥夺了装配工人这一自我决定权而肯定不作为的因果关系。所以普珀认为，装配工人不会佩戴随手可得的防毒面具这种可能性，无须在认定行为人行为对于解释结果发生的必要性时加以考虑。最多可能会基于被害人自愿的自我危害考虑排除企业主的责任。但这里不能这样做，因为劳保法的意义恰恰在于，要给每一个建筑工队配备一个防毒面具，因而在节省时间和建筑工队成员的自我危害之间并不存在什么冲突。

综上所述，在介入了被害人自由决定的场合中，我们并不是假定被害人会合乎义务采取避免自我危害的措施，而是基于智慧规则去反问行为人有无剥夺被害人自由地做出自我决定的机会，以此来检验行为人怠于提供完整、准确的信息与被害人发生法益损害结果之间的不作为因果关系。

基本结论及拓展适用

至此，本文形成如下基本结论。第一，自由意志介入所导致的条件公式的困境，无法简单以风险升高理论加以解决。刑事政策进路的风险升高理论尽管有利于法益保护目的的实现，但在结果避免可能性的判断上终究无法摆脱来自罪疑惟轻原则的质疑。概率提升进路的风险升高理论，主要适用于存在自然科学所承认的非决定性场合的事实因果的判断，但却无法适用于以人的自由意志为基础的非决定论场合的事实因果的认定。第二，应当承认心理因果关系为一种新的非法则性的因果关系类型，将自由意志介入下的不作为因果关系的判断问题纳入不作为的心理因果关系的思考范畴。作为的心理因果关系判断以信息优势下的行动理由提供作为规范标准，但其无法被适用于事实上并未对第三人（或被害人）施加心理性影响的不作为犯。对于不作为的心理因果关系的判断，应当重新采用规范论的思维构建路径，区分为第三人介入和被害人介入两种情形：对于前者，应当假设负有义务的第三人会合乎规范地行事，在此基础上再来判断行为人的不作为与损害结果之间是否存在“没有前者就没有后者”的条件关系（结果避免可能性）。对于后者，应当考察行为人怠于提供正确信息（包括提供完整信息）的不作为是否剥夺了被害人基于自由意志做出自我救助决定的机会。

由此，在前述三鹿奶粉案中，为公司整体的缺陷产品不召回的刑事责任奠定基础的因果关系就得以证立。不过，本文的研究结论不仅适用于解决缺陷产品不召回案件中的不作为因果关系的判断，还能够拓展适用于其他分工合作的场景，消解因自由意志介入而造成的不作为因果关系判断的困境。

场景一：企业内部成员的义务违反。例如，在“齐二药集团假药案”中，由于采购员因失职被骗和质检部门出具虚假报告，导致冒充丙二醇的有毒二甘醇被作为药品辅料投入亮菌甲素注射液的生产，最终造成使用该注射液的十余名患者的伤亡后果。除了对采购员和质检员等一线员工追究刑事责任外，一审法院还对作为集团总经理的尹家德的管理过失责任予以了认定。尹家德的辩护人提出，其被指控的行为与重大伤亡事故之间没有必然因果关系，本案是因为质监部门出具虚假报告造成的，这无非是说即便自己履行监管义务也无法避免损害结果的发生。但根据本文的结论，应当假设质检部门在被告人尹家德充分履行管理监督职责的前提下能够合乎义务地出具药品辅料的检验报告，由此再来判定尹家德管理过失的不作为与损害结果间的因果关系。

场景二：医疗系统成员的义务违反。例如，在“脓肿案”中，作为被告人的住院医生发现了一名刚接受盲肠手术不久的病人身上有红肿的症状，但无法对之给出解释。尽管如此，他却违反义务地怠于请教主治医生。而主治医生在周末探视病人时同样发现了该病人的这一症状，却将全面的化验检查安排到了下周的周一进行。等到周一该病人已经病危了。一审法院以如下理由肯定了住院医生的不作为和病人死亡结果间的因果关系：主治医生本可以在一周内就安排立即实施诊断措施，而他之所以在周末时没有实施诊断措施，是因为化验室周末只有一个值班人员在岗。但联邦最高法院撤销了这一判决，理由是：如果无法排除，主治医生即便接到了住院医生在周内及时提交的报告也一样无动于衷，那么就不可能认定，被告人因为怠于向负责住院部的主治医生报告病情而引起了病人的死亡结果。但根据本文的结论，主治医生是否会在住院医生合义务地向他报告之后安排诊断和治疗措施，并不是问题的关键，决定性的是他负有义务这样去做。如此，我们也就很容易判定住院医生的不作为与病人死亡结果之间具有因果关系。

场景三：个人信息保护责任主体的义务违反。我国《个人信息保护法》第57条规定，发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，个人信息处理者应当采取补救措施，通知履行个人信息保护职责的部门和个人。如果在实际案件中，因责任主体未能履行及时通知相关职责部门和个人的义务而造成个人信息大量泄露甚至导致更为严重的损害后果发生的，该责任主体就无法辩称，即便自己履行了通知义务也无法避免信息泄露和其他损害后果的发生。根据本文的结论，应当假设相关职责部门在接到通知后会合乎义务地采取防止信息泄露等保护措施；个人在接到通知后也有机会做出是否采取保护自身信息的自由决定从而使相关后果归属于自己的负责领域。

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